행정청의 소극적 공권력 행사(거부처분)

<행정청의 소극적 공권력 행사(거부처분)>

 

▶유형: 2(요구소송: 나에게 처분을 해줘),4(제3자 요구소송: 甲에게 처분을 해줘) 유형

 

 거부처분이란 사인의 공권력행사의 신청에 대해 행정청이 요건불비를 이유로 또는 이유가 없다는 이유로 신청된 내용을 발령하지 않겠다는 의사작용을 말한다. 거부처분은 당사자의 신청이 인용되지 않았다는 점에서는 부작위와 같지만 적극적으로 거부의 표시를 하였다는 점에서 부작위와 구별된다.

 

(1). 행정청의 공권력 행사의 거부일 것 [거부의 내용(=신청의 내용)이 공권력 행사일 것]

 

 항고소송의 대상인 거부처분이 되기 위해서는 사인의 공권력행사의 신청에 대한 거부이어야 한다. 즉, 거부의 내용(신청의 내용)이 ⓐ행정청(전통적 의미의 행정청 뿐만 아니라 합의제 기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정쟁송법 제2조 제2항의 행정청등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청<기능적 의미의 행정청>)이 행하는 행위로 ⓑ구체적 사실(규율대상이 구체적: 시간적으로 1회적, 공간적으로 한정)에 대한 ⓒ법집행행위(입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다)이며 ⓓ공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.

 

 

(2). 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것(법적 행위일 것)

 

 (가) ‘국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것(법적 행위일 것)’은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 명시된 거부처분의 요소는 아니다. 그러나 판례와 전통적인 견해는 적극적인 공권력행사와 마찬가지로 취소소송의 본질은 위법한 법률관계를 발행시키는 행정작용의 효력을 소급적으로 제거하는 것으로 이해하기 때문에 행정청의 소극적인 공권력행사의 경우에도 법적 행위를 거부처분의 성립요건으로 보고 있다.

 

( 나) ‘법적 행위’란 외부적 행위이며 국민의 권리나 법적 이익과 직접 관련되는 행위를 말한다. 판례도 「토지분할신청에 대한 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다」 라고 본다.

 

(다). 여기서 ‘국민의 권리나 법적 이익과 직접 관련되는 행위’란 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래라는 것도 포함한다.  

 

 

(3). 거부처분의 성립에 신청권이 필요한지 여부

 

1)문제점

거부처분의 성립 요건으로 공권력 행사의 거부일 것, 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것 외의 신청권이 필요한지에 대해 학설의 대립한다.

 

2) 학설

 학설은 부작위의 성립에 행정청의 처분의무가 요구되는 것처럼 거부처분의 성립에도 처분의무가 요구된다고 하면서(이러한 행정청의 처분의무에 대응하여 상대방은 ‘권리’를 가지는데 그 권리를 신청권이라고 본다.)(행정소송법 제2조 제1항 제2호 참조: 부작위 정의 규정)이러한 신청권을 가진 자의 신청에 대한 거부라야 항고소송의 대상적격이 인정된다는 견해(대상적격설), 취소소송의 소송물을 ‘처분의 위법성과 당사자의 권리침해(소송물을 두가지로)’로 이해하면서 신청권을 소송요건의 문제가 아니라 본안의 문제로 보는 견해(본안요건설), 어떠한 거부행위가 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하는 가의 여부는 그 거부된 행위가 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분에 해당하는 가의 여부에 따라 판단하여야 하며 행정소송법 제12조를 고려할 때(법률상 이익<신청권>은 원고적격의 판단기준이다)신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다는 견해(원고적격설)가 대립된다.

 

3) 판례

(가) 판례는 잠수기어업불허가처분취소 사건에서 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관례 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지는 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다」 라고 하여 거부처분의 성립에 신청권이 필요하다고 본다.

 

(나) 신청권의 근거는 법규상 또는 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관련법규의 해석에 따라 결정되며, 조리상 신청권 인정 여부는 거부행위에 대해 항고소송 이외의 다른 권리구제수단이 없거나, 행정청의 거부행위로 인해 국민이 수인불가능한 불이익을 입은 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다.

 

4) 검토

거부처분의 성립에 신청권이 필요하다는 판례와 대상적격성의 입장은 대상적격과 원고적격의 구분을 무시한 것이고, 신청권(권리)을 대상적격의 요건으로 본다면 행정청의 동일한 행위가 권리(신청권)를 가진 자에게는 대상적격이 인정되고 권리(신청권)을 가지기 못한 자에게는 대상적격이 부정되어 부당한 결론을 가져오게 된다. 따라서 권리인 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다.