사장님, 제 계약서가 근로계약이 아닌 도급계약으로 되어 있어서 근로기준법 적용을 못 받는다고요?

 

 

당연한 이야기이지만

근로기준법상 근로자에 해당되어야

근로기준법의 보호를 받을 수 있습니다.

 

 

 

그렇다면

근로기준법상 근로자는

어떻게 정의되어 있을까요?

 

우선 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서는

근로자를

'직업의 종류에 관계없이

임금을 목적으로

사업 또는 사업장에 근

로를 제공하는 자'

라고 정의하고 있습니다.

 

 

구체적으로 직업의 종류와 무관하니 근로의 형태가 일용직이든 임시직이든 공무원이든 공기업이든 무관한 것이죠!

의외로 일용직 근로자는 근기법 적용을 못 받는다고 생각하는 분들이 많더라구요.ㅠㅠ

그리고 임금을 목적으로 근로를 제공하여야 하기 때문에 무상으로 근로를 제공하는 봉사활동과 같은 근로 제공자는 근기법상 근로자가 아닙니다. 다만, 근기법의 적용은 현재 근로계약관계에 있는 근로자의 근로조건을 확보하려는 것이므로 임금을 받고 있지 않다고 해도 현재 상병으로 휴양중이거나 휴직 중인 자 또는 노동조합의 전임간부들에게도

근로기준법은 적용됩니다. 

또한, 사업 또는 사업장에서 근로를 제공해야 하기에 사용자에게 현실적으로 고용되어 있는 사람만을 의미하고 실업자나 해고자는 포함되지 않습니다.

마지막으로 근로를 제공하는 자 에서 근로란 동조 동항 제3호에서 정의되어 있는데요!

정신노동과 육체노동을 모두 포함합니다.

 

       다만, 이때 근로는 독립적이 노동이 아닌

<<종속적인 노동>>만을

의미합니다. 

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 노무제공과정에서의 종속성은

민법상 위임계약이나 도급계약과는 구별되는

근로계약의 본질적인 성질이기 때문에!!!

계약서에 적힌 계약서 명칭이

위임계약인지 도급계약인지 상관없이!!

내가 사업 또는 사업장에

임금을 목적으로

종.속.적.인 관.계.에서

사용자에게

근로를 제공하였는지 여부에 따라

근로기준법상 근로자인지 판단할 수 있습니다.

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그렇다면!!!!!!!!

종속성 어떻게 판단하는 걸까요?

단순히 기본급이 정해져 있는지?

원천징수를 하였는지 여부로 판단할까요??

NO!!!

NO!!!

NO!!!

 

 

이하에서는 종속적을 판단하는

대법원의 구체적인 판단기준에 대해

설명드리겠습니다.

 

판례는 종속적인 관계가 있는지 여부는 

 

① 업무 내용을 사용자가 정하고

취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며

업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지,

 

② 사용자가 근무시간과 장소를 정하고

근로자가 이에 구속을 받는지,

 

③노무제공자가 스스로

비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나

제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등

독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,

 

④노무 제공을 통한

이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을

스스로 안고 있는지,

 

⑤보수의 성격이

근로 자체의 대상적 성격인지,

 

⑥근로 제공 관계의 계속성과

사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

 

⑦기본급이나 고정급이 정하여졌는지

및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

 

⑧사회보장제도에 관한 법령에서

근로자로서 지위를 받는지

 

등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다.

 

③④번에 해당 시 해당할 시 근로자 성이 약화됩니다.

다만!!!! ③번만 보고 단순히 근로자가 근로를 제공하는 기계 기구 등을 소유하고 있다고 해서

바로 근로자 성이 부인되는 것이 아니고,

④번에 해당하는 노무 제공을 통한 이윤의 창출이나 손실의 초래 등의 위험을

스스로 안고 있는지도 함께 검토해야 합니다.

실제로 학원차량 운행 기사님이나, 레미콘 화물차 운전 기사님들께서는

차량을 본인 명의로 소유하시는 경우가 많은데

이런 경우에 단순히 차량을 본인 명의로 되어 있다고 해서

근로자 성을 부인한다고 단정할 수 없다는 판례가 있습니다.

 

또한, 대법원은 ⑦⑧번의 내용은

"사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에,

그러한 점들이 인정되지 않는다는 사정만으로

근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다."고 판시한 바 있습니다.

 

 

이상으로 근로기준법상 근로자인지 여부를 판단할 수 있는

기본적인 판단기준에 대한 설명이었습니다!!!

 

 

핵심!!!!-------->근로기준법상 근로자인지 여부는

계약의 명칭과 무관하게!!!

종속성 여부를 기준으로

실질적인 판단이 필요하다!