도급/파견 구별기준과 파견법상 직접고용의무

<시작 전 자기 암시: 지금 주제가 시험문제>

 

Ⅰ. 논점의 정리

본 사안에서 B회사의 근로자 乙은 원청인 C회사가 파견법에 따라 본인을 직접 고용해야 할 의무가 있다고 주장한다. 이하에서는 도급계약과 근로자 파견계약을 구분하는 기준에 대해 판례법리를 살펴보고, 만약 실질이 파견계약일 경우 C회사가 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무를 이행하지 않는다면 乙이 C회사를 상대로 취할 수 있는 민사상 조치가 무엇인지에 대한 판례법리를 검토한다.

 

 

Ⅱ. 도급과 파견의 구별기준

1. 문제점

산업의 발전과 함께 근로관계의 형태가 다면화되면서, 소위 도급의 형식으로 노동관계법상 사용자 책임을 회피하고자 하는 시도가 나타나기 시작했다. 비록 외관상 도급의 형태를 띠고 있다 할지라도 그 실질이 파견관계라면 파견법 상의 보호를 받아야 하는바, 파견과 도급의 구별기준을 정립해야 할 법률상 필요가 있다 하겠다.

 

2. 법규정(파견과 도급의 개념)

파견법 제2조에서는 근로자파견을 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지위명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’이라고 규정하고 있고, 민법 제664조에서는 도급을 ‘당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약’이라고 규정하고 있다.

 

결국 파견과 도급의 기본적인 차이는 제3자의 지휘˙감독 존부라고 할 수 있는데 이에 대한 구체적 기준은 해석론에 의존해야 하는 바, 최근 대법원은 도급과 파견의 구별에 관한 일반기준을 제시하였다.

 

3. 구체적 판단기준에 대한 판례의 입장

 

(1). 실질판단의 원칙

최근 대법원은 도급과 파견의 구별에 관한 일반기준을 확립하여 제시하였다. 이에 따르면 원고용주(파견 사업주)가 어는 근로자로 하여금 제3자(사용사업주)를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

 

(2). 세부적 판단기준

파견계약의 실질은 ①제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘명령을 하는지, ②당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 대한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 기술성이 있는지, ⑤원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 종합적으로 판단한다.

 

 

Ⅲ. 사용사업주의 직접고용의무

1. 문제점

과거 파견법은 사용사업주의 직접고용과 관련하여 고용의제조항을 둠으로써, 일정한 요건에 해당할 경우 당사자의 의사에 관계없이 법률상 직접고용관계를 인정하였다. 따라서 사용자가 당해 파견근로자를 직접 고용하지 않으면 민법 제538조 제1항(채권자 귀책사유로 인한 이행불능)에 따른 임금상당액 지급책임이 발생하였다.  그러나 최근 개정된 파견법은 이러한 고용의 제조항을 고용의무조항으로 변경하여 그 해석상 논란이 있다. 현행 파견법 제6조의2에 따르면 적법파견이지만 사용가능기간을 초과한 경우나 불법파견인 경우 사용사업주에게 직접고용의무가 부여된다.

 

2. 판례

개정 파견법 하에서는 공법상 고용의무만 부담시킬 뿐 의무를 이행하지 않은 사용자를 상대로 사법상 근로계약 성립 확인을 구하는 것은 불가능하다는 견해도 있으나, 최근 판례는 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다고 한다. 따라서 파견근로자는 이와 아울러 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다.

 

 

Ⅳ. 사안의 해결

결국 계약의 실질을 따져서 C회사가 지휘 감독을 하고 있음이 입증된다면 형식상 도급계약이라 하더라도 파견법에 따른 제한을 받게되고, 만약 실질이 파견계약이라면 乙은 C회사를 상대로 고용의 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 수 있을 뿐만 아니라 임금 상당 손해배상금도 청구할 수 있다